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 > 1. 문제의 제기
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> 도시정비법 제23조 제4항에서는 조합원 10분의 1 발의만 있으면 조합임원에 대하여 언제든지 사유를 불문하고 총회를 개최해 해임결의를 할 수 있도록 정하고 있다. 일반적으로 해임총회가 가결되는 경우, 조합장은 총회결의 무효확인 소송 및 총회결의 효력정지 가처분신청을 하게 되고, 발의자 대표는 조합장에 대한 직무집행정지 및 직무대행자 선임가처분 신청을 하게 된다.
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> 이때 조합장이 해임대상이었다고 한다면 조합장이 조합에 대하여 소송을 진행하게 되는데, 여전히 조합장이 조합을 대표한다면 원고와 피고가 동일인인 소송이 진행될 수 있어, 이때 위 소송의 피고로서 조합의 대표자를 누구로 해야 하는지가 문제된다.
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> 2. 검토
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> 도시정비법 제20조는 조합장 해임에 관한 사항을 정관으로 정하도록 하고 있어, 조합장의 직무가 정지되는지에 관하여 정관규정에 따라야 할 것이다.
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> 일반적으로 도시정비조합의 정관에서는 조합장을 비롯한 조합임원이 해임되면 그 직무수행이 적당하지 아니하다고 판단되는 경우에 이사회 또는 대의원회 결의로써 그 직무를 정지시킬 수 있는 것으로 정하면서, 직무가 정지되면 직무대행자를 선정하는데 조합임원의 경우 조합장이 지정하고, 조합장의 경우에는 그 대행순서를 정하고 있다.
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> 그런데 위 논리에 따르더라도 조합장에 대한 직무집행정지 결의가 없다면, 조합장은 여전히 조합장의 지위를 가지고 있는 것이다.
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> ① 감사가 대표하여야 한다는 의견
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> 조합에 대하여 조합장이 자신을 해임한 총회의 결의가 무효임을 구하는 소송은 조합과 조합장의 이해관계가 상반된 경우로서, 도시정비법 제22조 제4항에 따라 ‘감사’가 조합을 대표한다는 의견이 있다.
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> 이에 대해 조합장 해임총회의 사안은 아니지만, 이사가 조합에 대하여 소송을 제기했는데 조합 감사가 있음에도 특별대리인을 선임하였던 사건(대법원 2015.4.9.선고 2013다89372판결)에서 “조합에 감사가 있는 때에는 조합장이 없거나 조합장이 대표권을 행사할 수 없는 사정이 있더라도 조합은 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제64조, 제62조에 정한 ‘법인의 대표자가 없거나 대표자가 대표권을 행사할 수 없는 경우’에 해당하지 아니하여 특별대리인을 선임할 수 없다. 나아가 수소법원이 이를 간과하고 특별대리인을 선임하였더라도 특별대리인은 이사가 제기한 소에 관하여 조합을 대표할 권한이 없다”라고 판시한바 있다.
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> ② 조합 정관상의 직무대행자가 대표하여야 한다는 의견
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> 이는 조합장에 대한 해임총회가 결의되면 당연히 조합장의 직무는 정지된다고 보는 견해를 근거로 한다. 실제 서울지방법원의 2016카합80937 사건에서는 조합장이 해임되면 막바로 직무가 정지되는 것을 전제로 판단한 바 있으나, 이는 위에서 살핀 바와 같이 조합장 해임에 관하여 정관으로 규정하게 한 점, 조합과 조합장은 위임계약관계에 해당하는데, 위임계약이 해임총회에 따라 종료되었더라고 하더라도 민법 제691조의 긴급처리 등 규정 취지에 비추어 보더라도 조합장의 직무가 정지되었다고 볼 수는 없고, 따라서 직무대행자가 대표하여야 한다는 의견은 받아들이기 어렵다.
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> ③ 특별대리인을 선임하여야 한다는 의견
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> 도시정비법 제23조 제4항 후문은 “이 경우 발의자 대표로 선출된 자가 해임총회의 소집 및 진행에 있어 조합장의 권한을 대행한다”라고 정하고 있어 이는 조합장이 가지는 총회개최권에 관한 특별규정이라는 이유로 특별대리인을 선임하여야 한다는 의견이 있다. 이와 같은 의견에 따라 안양지원 2016카합10073 사건에서 특별대리인 선임신청을 받아들인 바 있다.
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> 3. 사견
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> 요컨대, 조합장이 조합에 대하여 해임총회결의무효를 주장하는 소송을 하는 경우, 그 대표자를 정하는 절차적인 요건에 해당하는지 살피기에 앞서 해임총회를 개최했던 발의자가 조합을 대표하지 않는다면 실질적인 소송절차가 이루어지지 않는 점을 고려하여, 발의자를 특별대리인으로 선임하여 실질적인 소송절차로 나아가게 해야할 것이다.
> 
> 도시정비법 제20조는 조합장 해임에 관한 사항을 정관으로 정하도록 하고 있다. 일반적으로 도시정비조합의 정관에서는 조합장을 비롯한 조합임원이 해임되면 그 직무수행이 적당하지 아니하다고 판단되는 경우에 이사회 또는 대의원회 결의로써 그 직무를 정지시킬 수 있는 것으로 정하면서, 직무가 정지되면 직무대행자를 선정하는데 조합임원의 경우 조합장이 지정하고, 조합장의 경우에는 그 대행순서를 정하고 있다.
> 
> ① 감사가 대표하여야 한다는 의견 조합에 대하여 조합장이 자신을 해임한 총회의 결의가 무효임을 구하는 소송은 조합과 조합장의 이해관계가 상반된 경우로서, 도시정비법 제22조 제4항에 따라 ‘감사’가 조합을 대표한다는 의견이 있다.
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> 이에 대해 조합장 해임총회의 사안은 아니지만, 이사가 조합에 대하여 소송을 제기했는데 조합 감사가 있음에도 특별대리인을 선임하였던 사건(대법원 2015.4.9.선고 2013다89372판결)에서“조합에 감사가 있는 때에는 조합장이 없거나 조합장이 대표권을 행사할 수 없는 사정이 있더라도 조합은 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제64조, 제62조에 정한‘법인의 대표자가 없거나 대표자가 대표권을 행사할 수 없는 경우’에 해당하지 아니하여 특별대리인을 선임할 수 없다. 나아가 수소법원이 이를 간과하고 특별대리인을 선임하였더라도 특별대리인은 이사가 제기한 소에 관하여 조합을 대표할 권한이 없다”라고 판시한바 있다.
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> ② 조합 정관상의 직무대행자가 대표하여야 한다는 의견 이는 조합장에 대한 해임총회가 결의되면 당연히 조합장의 직무는 정지된다고 보는 견해를 근거로 한다. 실제 서울지방법원의 2016카합80937 사건에서는 조합장이 해임되면 막바로 직무가 정지되는 것을 전제로 판단한 바 있다.
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> ③ 특별대리인을 선임하여야 한다는 의견 도시정비법 제23조 제4항 후문은“이 경우 발의자 대표로 선출된 자가 해임총회의 소집 및 진행에 있어 조합장의 권한을 대행한다”라고 정하고 있어 이는 조합장이 가지는 총회개최권에 관한 특별규정이라는 이유로 특별대리인을 선임하여야 한다는 의견이 있다.
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> ④ 사견 요컨대, 조합장이 조합에 대하여 해임총회결의무효를 주장하는 소송을 하는 경우, 그 대표자를 정하는 절차적인 요건에 해당하는지 살피기에 앞서 해임총회를 개최했던 발의자가 조합을 대표하지 않는다면 실질적인 소송절차가 이루어지지 않는 점을 고려하여, 발의자를 특별대리인으로 선임하여 실질적인 소송절차로 나아가게 해야할 것이다.
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